Indenfor det seneste års tid har der været en del kendelser ved Klagenævnet for Udbud, som udstikker rammerne for, hvordan virksomheder kan samarbejde om at afgive fælles tilbud på offentlige kontrakter, især inden for bygge- og it-branchen. Området er komplekst, idet der er et tæt samspil mellem udbudsreglerne og konkurrencereglerne. I denne artikel vil der – pba. af den seneste praksis på området – blive redegjort for, hvad tilbudsgivere skal være opmærksomme på for ikke at foretage konkurrencefordrejning, når de deltager i at afgive fælles bud.
Det overordnede formål med udbudsreglerne er at sikre, at de offentlige myndigheder eller offentlige virksomheder opnår den bedste kvalitet og/eller laveste pris i deres kontrakter. En begrænsning af konkurrencen vil derfor kunne medføre risiko for, at ordregiver vil modtage tilbud, som vil have en negativ indflydelse på såvel pris som kvalitet. Som tilbudsgiver risikerer man desuden at handle i strid med konkurrencelovgivningen, hvilket kan medføre strafferetlige sanktioner.
Konkurrencereglerne har i denne forbindelse betydning for dannelse af konsortier og andre samarbejder mellem virksomheder om afgivelse af fælles bud på offentlige kontrakter.
Praksis vedrørende udbudslovens § 2 – HB‐Care A/S mod Sønderborg Kommune m.fl
I den seneste praksis fra 4. januar 2022, HB‐Care A/S mod Sønderborg Kommune, slår Klagenævnet for Udbud fast, at klagenævnet ikke går ind og vurderer konkurrencereglerne. Derimod behandler klagenævnet spørgsmålet om, at der foreligger en konkurrencefordrejende aftale, som efter udbudsloven skal føre til udelukkelse af en tilbudsgiver.
Kendelsen omhandler et udbud af to delkontrakter efter udbudsloven II, hvor tildelingskriteriet var den bedste pris. I udbuddet var den frivillige udelukkelsesgrund i udbudsloven § 137, stk. 1, nr. 4., ikke tilvalgt.
I den konkrete sag blev klagen indgivet af den forbigåede part med påstand om, at ordregiveren havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved ikke at have afvist den vindende tilbudsgiver. Desuden havde klager gjort gældende, at ordregiveren havde haft en pligt til at foretage en effektiv kontrol af tilbudsgivers oplysninger og dokumentation efter udbudsreglerne. Den vindende part af udbudskontrakterne var et anpartsselskab bestående af to ejere, der var vognmænd. Klager mente at samarbejdet mellem de to ejere af anpartsselskabet, som aftalen byggede på, var en aftale, der var konkurrencebegrænsende og dermed i strid med konkurrencelovgivningen.
I kendelsen bliver der henvist til kendelsen af 11. januar 2021, Peak Consulting Group A/S mod Skatteministeriet, hvor det blev gjort gældende, at klagenævnet – selvom udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 ikke er tilvalgt – kan foretage en præjudiciel prøvelse af, om der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale, der vil medføre udelukkelse af en tilbudsgiver efter udbudslovens § 2. Den præjudicielle prøvelse skal, når udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, ikke er tilvalgt, have et ”mere sikkert grundlag” end hvis prøvelsen alene skulle ske med afsæt i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.
Det fremgår af sagen, at klager havde gjort ordregiver opmærksom på, efter tildelingsbeslutningen, at tilbuddet afgivet fra anpartsselskabet byggede på en konkurrencebegrænsende aftale.
Derudover havde klager henvist til Højesterets dom af 27. november 2019, UfR.2020.524 (Vejstribesagen), hvor det fremgår, at lovligheden af konsortiedannelser vurderes på baggrund af, hvorvidt virksomhederne selv har mulighed for at indtræde på marked som konkurrenter, hvorvidt selskaberne kan klare den konkrete opgave hver for sig og, om virksomhederne realistisk ville kunne udvide deres kapacitet til det nødvendige for at kunne løfte opgaven.
Klagenævnet udtalte hertil, at en henvendelse fra en forbigået tilbudsgiver vedrørende den vindende tilbudsgiver ikke i sig selv er nok til, at en ordregiver skal fortage en nærmere undersøgelse af forholdene. Heller ikke det forhold, at flere virksomheder går sammen om et tilbud, medfører i sig selv en pligt for ordregiveren til at foretage nærmere undersøgelser.
Modsat fremhævede klagenævnet, at et konsortiesamarbejde mellem konkurrenter kan være lovligt, hvis dette samarbejde medfører en væsentlig effektivitet. Klagenævnet henviste her til, at ordregiver ikke skal fortage en nærmere undersøgelse i medfør af udbudsloven, med mindre der forligger et mere sikkert grundlag (som udtalt i kendelsen af 11. januar 2021), når den frivillige udelukkelsesgrund i udbudsloven § 137, stk. 1, nr. 4., ikke er vedtaget.
Praksis vedrørende udbudsloven § 137, stk. 1, nr. 4 – OneMed A/S mod Region Hovedstaden m.fl.
Som nævnt i ovenstående kendelser, så skal der et mere sikkert grundlag til, før den generelle bestemmelse i udbudslovens § 2 finder anvendelse.
I kendelse af 29. september 2021, OneMed A/S mod Region Hovedstaden, var den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 tilvalgt af ordregiveren. Begge kendelser omhandler samme udbud.
Klagenævnet konstaterede i sin kendelse, at der var tilstrækkelig plausible indikationer på, at de vindende tilbudsgivere havde indgået en konkurrencefordrejende aftale.
I sagen var der i alt indgivet ni konditionsmæssige bud, hvortil det blev besluttet at indgå aftale med tilbudsgiverne Abena A/S (A) og Aktum(K) A/S.
Af A’s og K’s tilbud fremgik det, at de skulle levere den samme undersøgelseshandske fra samme fabrikant. Derudover fremgik det, at A’ og K’s produktbeskrivelser ordret var den samme.
Efter tildelingsbeslutningen indgav en konkurrent (herefter ”O”) en klage med påstand, at klagenævnet skulle konstatere, at ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved ikke at have udelukket de to tilbudsgiver, der vandt udbuddet, i medfør af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, idet der foreligger plausible indikationer til at konkludere, at tilbudsgiverne har koordineret deres tilbud med henblik på at fordreje konkurrencen ved udbuddet.
Ordregiveren havde før tildelingsbeslutningen vurderet, at det forhold at tilbudsgiverne tilbød det samme produkt, ikke var problematisk, henset til hensynet til forsyningssikkerheden og at forholdet mellem de to tilbudsgivere ikke var uforeneligt med udbudslovens § 137, stk. 1, nr.4.
Klagenævnet konstaterede imidlertid, at der forelå plausible indikationer til at konkludere, at tilbudsgiverne har koordineret deres tilbud med henblik på at fordreje konkurrencen, herunder særligt ved at A’ og K’s produktbeskrivelser ordret var den samme. Herefter tilbagekaldte ordregiveren tildelingsbeslutningen.
Hvad skal tilbudsgivere være opmærksomme på ved fælles udbud?
Overstående giver anledning til at reflektere over, hvad tilbudsgivere skal være opmærksomme på forinden, at de afgiver fælles tilbud på et offentligt udbud.
Udgangspunktet iht. konkurrencelovens § 6 er, at konkurrerende virksomheder ikke må indgå i konsortier. I den sammenhæng se på om virksomhederne er konkurrenter ift. den konkrete udbudte opgave.
Hvis konkurrenter indgår en konsortieaftale, skal virksomhederne kunne dokumentere, at samarbejdet medfører effektivitetsfordele. Betingelserne herfor er bl.a. at samarbejdet skal kunne give et mere konkurrencedygtigt tilbud, end de ville kunne hver for dig. Samarbejdet skal yderligere komme forbrugerne til gode og samarbejdet må ikke gå udover, hvad der er nødvendigt for at opfylde den pågældende kontrakt. Endeligt må virksomhederne ikke udelukke konkurrencen omkring udbuddet. Virksomhederne har selv pligt til at føre dokumentation for, at konsortiet opfylder fritagelsesbetingelserne.
Det vil som udgangspunkt være tilladt at indgå i samarbejder om afgivelse af fælles tilbud, hvis det ikke objektivt er muligt for virksomhederne at løfte kontrakten selv, dvs. at virksomhederne – ved at indgå i et samarbejde – dermed kan supplere hinanden og herigennem forbedre chancen for at få tildelt kontrakten.
Konkurrencesituationen på det marked, som kontrakten vedrører, ser også ud til – pba. praksis fra klagenævnet – at spille en rolle for, om virksomhederne kan indgå samarbejde om afgivelse af tilbud, så længe at de supplerer hinandens kompetencer. Jf. hertil kendelse af 11. januar 2021, Peak Consulting Group A/S mod Skatteministeriet, hvor der var stor konkurrence fra mange virksomheder om at blive valgt til den pågældende rammeaftale.
Artiklen er udarbejdet af advokaterne Thomas Grønkær og Niels Kristian Bach Juhl. Har du spørgsmål til denne artikel, er du velkommen til at kontakte partner Thomas Grønkær på +45 61 91 51 31 eller mail tgr@siriusadvokater.dk
